Regulierung von Non-Fungible und Utility Tokens durch die Markets in Crypto-Assets Regulation (MiCAR)

Nachdem der Wirtschaftsausschuss des Europäischen Parlaments kürzlich dem Vorschlag einer Markets in Crypto-Assets Regulation (MiCAR) zugestimmt hat, ist demnächst auch eine Abstimmung im Plenum des Europäischen Parlaments (erste Lesung) zu erwarten. Insbesondere für sog. Non-Fungible Tokens (NFTs) und sog. Utility Tokens enthält der Entwurf der MiCAR (MiCAR-E) Besonderheiten und wirft teils schwierige Auslegungsfragen auf.

I. Hintergrund

Der MiCAR-E zur aufsichtsrechtlichen Regulierung von Tokens in der Europäischen Union ist Teil des Pakets der EU-Kommission vom 24. September 2020 zur Digitalisierung des Finanzsektors (Digital Finance Package). Mit einer einheitlichen europäischen Regulierung soll eine weitere Fragmentierung des Marktes durch nationale Sonderregelungen einzelner EU-Mitgliedstaaten verhindert werden. Seit dem 13. Oktober 2022 ist der MiCAR-E in seiner letzten Fassung vom 5. Oktober 2022 öffentlich einsehbar. Dreh- und Angelpunkt für die Anwendbarkeit der MiCAR-Vorschriften ist die rechtliche Einordnung von Tokens unter eine Kategorie der „Kryptowerte“.

II. Anwendungsbereich: Kryptowerte

Der MiCAR-E verwendet „Kryptowerte“ als Oberbegriff für verschiedene Token-Arten. Kryptowerte sind definiert als digitale Darstellungen eines Wertes oder Rechts, die elektronisch unter Verwendung der Distributed-Ledger-Technologie oder einer ähnlichen Technologie übertragen und gespeichert werden können (Art. 3 Nr. 1 (2) MiCAR-E). Anders als die Definition der Kryptowerte im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) verzichtet die Begriffsbestimmung des MiCAR-E damit auf weitere Merkmale wie etwa Akzeptanz als Tausch- oder Zahlungsmittel oder einen Anlagezweck (§ 1 Abs. 11 Satz 4 KWG). Daneben ist es für die Einordnung als Kryptowert im Sinne des MiCAR-E ebenfalls nicht relevant, ob der Kryptowert von einer Zentralbank oder einer öffentlichen Stelle emittiert oder garantiert wird und den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt. Der MiCAR-E fasst damit den Begriff der Kryptowerte weiter als das KWG.

Der MiCAR-E unterscheidet drei Kategorien von Kryptowerten:

• Wertreferenziertes Token: Kryptowert, der kein E-Geld-Token ist und der Wertstabilität durch Bezugnahme auf einen anderen Wert oder ein Recht oder eine Kombination daraus, einschließlich einer oder mehrerer gesetzlicher Währungen, vorgibt (Art. 3 Nr. 1 (3) MiCAR-E)

• E-Geld-Token: Kryptowert, der Wertstabilität durch Bezugnahme auf eine gesetzliche Währung vorgibt (Art. 3 Nr. 1 (4) MiCAR-E)

• Utility Token: Kryptowert, der nur dazu bestimmt ist, Zugang zu einer Ware oder Dienstleistung zu verschaffen, die vom Emittenten dieses Tokens bereitgestellt wird (Art. 3 Nr. 1 (5) MiCAR-E)

III. Unsicherheiten bei Non-Fungible Tokens 

In der Praxis unklar ist häufig die rechtliche Einordnung von NFTs. NFTs sind aus technischer Sicht grundsätzlich einzigartige Tokens, die einen Wert repräsentieren und nicht kopierbar oder untereinander austauschbar sind. Aufgrund ihrer fehlenden Austauschbarkeit mangels ausreichender Standardisierung gelten sie als nicht fungibel und sind damit eingeschränkt kapitalmarktfähig.

NFTs dienen als digitale Darstellung eines Wertes oder Rechts und können elektronisch unter Verwendung der Distributed-Ledger-Technologie oder einer ähnlichen Technologie übertragen und gespeichert werden. Damit fallen NFTs als Tokens zunächst unzweifelhaft unter den Oberbegriff der Kryptowerte im Sinne des MiCAR-E. Gleichwohl enthält der MiCAR-E – wie auch das nationale Recht – keine nähere Begriffsbestimmung speziell für NFTs als eine bestimmte Kategorie von Tokens mit rechtlich definierten Eigenschaften. Allerdings zielt eine Ausnahme vom Anwendungsbereich des MiCAR-E für Tokens mit bestimmten Eigenschaften gerade auf NFTs. So sind solche Kryptowerte vom Anwendungsbereich ausgenommen, die einzigartig und nicht mit anderen Kryptowerten austauschbar sind (Art. 2 Nr. 2a MiCAR-E). Dies ist grundsätzlich als eine Beschreibung von NFTs zu verstehen. Betroffen sind vor allem digitale Kunst und Sammlerstücke (Collectibles), deren Wert auf ihre einzigartigen Merkmale und ihren Nutzen für den Token-Inhaber zurückzuführen ist. Diese Kryptowerte sind zwar an Marktplätzen handelbar und werden zum Teil als Spekulationsobjekte gesammelt, sie sind aber nicht ohne Weiteres untereinander austauschbar, sodass ihr Wert nicht durch einen Vergleich mit gleichartigen Kryptowerten ermittelt werden kann. Vielmehr ergibt sich der Wert gerade aus den einzigartigen Merkmalen des Tokens. Die Risiken für Nutzer und Finanzsystem sind damit begrenzt, womit die Ausnahme vom Anwendungsbereich der MiCAR gerechtfertigt wird.

Gleichzeitig zur Ausnahme enthält der MiCAR-E aber eine Rückausnahme vom Ausschluss des Anwendungsbereichs für Teile (Fractional Parts) von NFTs. Solche sind gerade nicht als einzigartig bzw. nicht als non-fungible anzusehen. Dies betrifft entsprechend den Erwägungsgründen des MiCAR-E etwa „große Serien“ oder „Kollektionen“ von NFTs, die dieselben Eigenschaften aufweisen, da dies ein Indikator für Fungibilität sei (vgl. Erwägungsgrund 6c MiCAR-E). Allerdings bleiben die Begriffe „Serie“ und „Kollektion“ unklar, denn erläuternde Begriffsbestimmungen enthält der MiCAR-E dazu nicht. Nähert man sich den Begriffen anhand des Wortlauts, so lässt sich Folgendes festhalten:

• Dem Begriff der „Serie“, abgeleitet vom lateinischen serere, das etwa so viel wie „reihen“ oder „knüpfen“ bedeutet, wohnt eine gewisse „Reihenfolge“ inne. Danach kann eine Serie von Tokens vom Wortlaut her dann vorliegen, wenn die Tokens in einer gewissen Weise miteinander verknüpft sind und damit eine Reihe bilden. Die Frage, ab wann es sich um eine „große Serie“ handelt, kann damit allerdings noch nicht beantwortet werden. Bei „wenigen“ identischen Tokens dürfte es sich begrifflich noch nicht um eine große Serie handeln. Ab welcher Anzahl eine solche – „kleine“ – Serie jedoch die Schwelle zur großen Serie überschreitet, lässt der MiCAR-E offen. Es dürfte aber gelten, dass es sich bei dieser Schwelle um eine „relevante“ Schwelle handeln muss, sodass eine Ausnahme vom Anwendungsbereich des MiCAR-E nicht mehr gerechtfertigt erscheint. Denn die Ausnahme vom Anwendungsbereich ist entsprechend ihrer Begründung dann gerechtfertigt, wenn die Risiken für Nutzer und Finanzsystem begrenzt sind (vgl. Erwägungsgrund 6b). Eine klare Aussage darüber, wann diese Relevanzschwelle überschritten ist, ist damit aber leider nicht zu treffen.

• Auch unklar ist, wie der Begriff „Kollektion“ auszulegen ist. „Kollektion“, abgeleitet vom lateinischen collectio,beschreibt eine gewisse (An-)​Sammlung oder Zusammenstellung. Dem Wortlaut zufolge dürfte es damit in Abgrenzung zur Serie bei einer Kollektion weniger auf die Anzahl der gleichartigen Tokens ankommen, sondern vielmehr darauf, ob die Tokens ein Maß an Ähnlichkeit aufweisen, das sie in einer Gesamtschau als eine Zusammenstellung in Form eines gemeinsamen Ganzen erscheinen lässt. Begrifflich denkbar wäre es daher, dass Serien, die zwar nicht von relevanter Größe sind, dennoch unter den Begriff der Kollektion subsumierbar sein könnten.

Letztlich soll der MiCAR-E entsprechend den Erwägungsgründen auf Tokens Anwendung finden, die zunächst nicht fungibel erscheinen, aber de facto aufgrund ihrer Eigenschaften oder Merkmale in Verbindung mit ihrer tatsächlichen Verwendung doch vertretbar und fungibel sind. Bei der Bewertung und Klassifizierung von Kryptowerten ist der sog. „Substance over form“-Grundsatz zu beachten. So kommt es stets auf die Merkmale des betreffenden Tokens an, die für seine Einstufung ausschlaggebend sind, und nicht auf seine Bezeichnung, etwa als „NFT“. Zudem wird im MiCAR-E klargestellt, dass allein eine unterschiedliche Identifikationsnummer nicht ausreichend ist, damit ein Token als einzigartig anzusehen ist (vgl. Erwägungsgrund 6c MiCAR-E). Vielmehr kommt es für die Fungibilität auf eine gattungsmäßige Ausgestaltung der Tokens und damit auf eine hinreichende Standardisierung an.

Im Ergebnis ist damit stets eine genaue Prüfung des Einzelfalls erforderlich. Solange die Aufsichtsbehörden keine detaillierteren Auslegungshinweise zu den Begrifflichkeiten geben, besteht innerhalb einer erheblichen Grauzone oftmals ein nicht vernachlässigbares Rechtsrisiko bei der Anwendbarkeit des MiCAR-E. In der Praxis ist es jedenfalls zweifelhaft, ob die Vielzahl der als NFTs bezeichneten Tokens tatsächlich „unregulierte“ Kryptowerte im Sinne des MiCAR-E sind. Denn oftmals gibt es die angebotenen NFTs zumindest in einer gewissen Anzahl als gleichartig ausgestaltete Tokens, sodass jeder Token für sich genommen nicht als „einzigartig“ im eigentlichen Sinne angesehen werden kann.

Im nationalen Recht liegt die Schwierigkeit der Einordnung als Kryptowert im Sinne des KWG – anders als im MiCAR-E – weniger bei Anzahl und Standardisierung des Tokens, sodass prinzipiell bereits ein einzelner NFT ein Kryptowert im Sinne des KWG sein könnte. Schwierigkeiten bereitet hier vielmehr die Frage, ob der Token einem Anlagezweck dient. Nicht zuletzt auch durch diesbezügliche Veränderungen im Laufe der Zeit können sich Unsicherheiten für die rechtliche Einordnung ergeben. Sowohl auf europäischer als auch auf nationaler Ebene bleibt die aufsichtsrechtliche Einordnung von NFTs damit schwierig und stets einzelfallabhängig.

IV. Besonderheiten bei Utility Tokens

Während Utility Tokens grundsätzlich nicht unter den Begriff der Kryptowerte im Sinne des KWG fallen, erfasst der MiCAR-E diese explizit als eine Unterkategorie von Kryptowerten, da für die Einordnung als Kryptowert im Sinne des MiCAR-E weder ein Tausch-, Zahlungs- oder Anlagezweckvorliegen muss.

Für Utility Tokens sieht der MiCAR-E aber grundsätzlich weitreichende Ausnahmen vor. So unterliegen vielfältige Utility Tokens (weitgehend) nicht den Regeln des MiCAR-E. Privilegiert sind Utility Tokens, die als eine Art digitaler Gutschein ausschließlich dazu dienen, Zugang zu existierenden Waren oder Dienstleistungen zu ermöglichen (Art. 4 Nr. 2 UAbs. 1 (ca) MiCAR-E). Unschädlich ist es dabei grundsätzlich, wenn diese Tokens aufgrund einer Vereinbarung mit deren Herausgeber auch innerhalb eines begrenzten Netzwerks von Händlern oder Dienstleistern verwendet werden (Art. 4 Nr. 2 UAbs. 1 (cb)). Allerdings ist diese begrenzte Netzwerkausnahme (limited network exemption) abhängig vom Angebot. Sollte dieses den Schwellenwert von 1.000.000 Euro überschreiten, ist die Aufsichtsbehörde über das Angebot zu informieren und die Privilegierung zu überprüfen. Der Anbieter muss in diesem Fall gegenüber der Behörde begründen, warum das Angebot unter die begrenzte Netzwerkausnahme fällt (Art. 4 Nr. 2 UAbs. 3 MiCAR-E). Die Aufsichtsbehörde wird infolgedessen eine Prüfung der Privilegierung vornehmen und den Anbieter der Token begründet über ihre Entscheidung informieren (Art. 4 Nr. 2 UAbs. 4 MiCAR-E). In den Erwägungsgründen des MiCAR-E wird hierzu darauf hingewiesen, dass Angebote, die nach einem Angebot gemacht werden, für das die begrenzte Netzwerkausnahme gilt, nicht automatisch auch in den Genuss dieser Ausnahme kommen. Sollte außerdem die Absicht der Handelbarkeit der Utility Tokens an einem Handelsplatz bestehen, gilt die Ausnahme nicht (vgl. Erwägungsgrund 14b MiCAR-E).

Im Ergebnis sind damit zwar grundsätzlich vielfältige Gestaltungen von Utility Tokens möglich, die von den weitreichenden Erleichterungen profitieren können; sollte jedoch deren Einsatz in einem Netzwerk geplant sein, ist die begrenzte Netzwerkausnahme anhand des jeweiligen Einzelfalls zu prüfen.

V. Fazit

Die aufsichtsrechtliche Einordnung von NFTs nach dem MiCAR-E ist unklar. Sofern die finale Fassung der MiCAR insbesondere zu den Begriffen „Serie“ und „Kategorie“ keine weiteren, klärenden Bestimmungen enthält, ist zumindest künftig auf Auslegungshinweise der Behörden zu hoffen. Ebenso unklar kann es sein, ob Utility Tokens im Einzelfall von der Privilegierung der begrenzten Netzwerkausnahme profitieren können.

Für die Prüfung des Einzelfalls dürfte es oftmals entscheidend auf die – aus Sicht des Gesetzgebers – Regulierungsbedürftigkeit des Tokens ankommen. Dabei dürfte im Vordergrund stehen, in welchem Maß der zu prüfende Token Risiken für Nutzer (Plural) und Finanzsystem mit sich bringt.